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新反法修改“有一定影响的商品名称”的思考_广东普罗米修东莞律师事务所

新反法修改“有一定影响的商品名称”的思考

新反法修改有一定影响的商品名称的思考 普罗米修东莞律师事务所 胡秋华 司法实践中法院审理知名商品特有名称基本形成了一致的处理方式。即先判断是否构成知名商品,再判断是否..

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新反法修改“有一定影响的商品名称”的思考

发布时间:2020-02-18 热度:

新反法修改“有一定影响的商品名称”的思考
                        普罗米修东莞律师事务所 胡秋华
 
    司法实践中法院审理“知名商品特有名称”基本形成了一致的处理方式。即先判断是否构成“知名商品”,再判断是否构成“特有的名称、包装、装潢”。最新《反法》将“知名商品特有的名称”修改为“有一定影响的商品名称”,研究该变化,准确理解和适用对律师日后办理此类案件具有重要意义,如有不准确或者妥当之处,欢迎各同行律师、法律人士沟通交流指正。
一、“有一定影响的商品名称”的法律保护规定
  1993年《反法》第五条(二)项:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品名称、包装、装潢,造成和他人知名商品相混淆,使消费者误认为是该知名商品。2017年《反法》第六条(二)项修改为:擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条: 在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的,人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢:
(一)商品的通用名称、图形、型号;
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;
(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
(四)其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第(一)、(二)、(四)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。
二、知名商品特有的名称”案件办理实践的注意事项
所谓“知名商品特有的名称、包装、装潢”是“知名商品”的“特有的名称、包装、装潢”。换言之,要构成“知名商品特有的名称、包装、装潢”,必须同时满足“知名商品”和“特有的名称、包装、装潢”两个要件,否则不能适用旧《反法》第5条第(二)项。在目前的司法实践中,法院也基本形成了一致的处理方式,即,先判断是否构成“知名商品”,再判断是否构成“特有的名称、包装、装潢”。
1、“知名商品特有的名称”中认定“知名商品”中何为知名商品的“商品”,达到何种条件可以认定知名商品?
按照原法律及司法解释,只是列举了认定知名商品需要考虑的因素,并对此进行综合判决,在具体案件中仍然难以适用和把握。比如在认定知名商品中是否需要考虑及如何考虑市场占有率和排名?商品的知名度与企业、品牌的知名度的关联程度如何考虑?知名商品的知名程度是否有地域范围?为方便理解阐述,以人民法院实际审判为例:
以深圳市南山市区人民法院(2017)粤0305民初12601号为例,法院认定部分认为“一是商品本身为知名商品,二是该名称具有能够区别商品来源的显著特征。本案中,原告主张涉案的知名商品为印花女装,特有名称为“沐兰”;对此,本院认为,首先,印花女装显然是一类女装的通用名称;其次,从原告提交的证据来看,虽然原告所主张的印花女装经过其宣传推广,销售范围广,取得了不错的销售成绩,但是原告未能举证证明“沐兰”印花女装在同类印花女装上的市场占有率,无法证明“沐兰”印花女装在市场上的知名度;且原告提交的证据并未能证明其在印花女装上突出使用了“沐兰”二字,使其具有与其他印花女装相区别的显著特征。该案中虽然原告提交了大量的证据证明其知名度,包括提交了历年参加中国(深圳)国际品牌服装服饰交易会、深圳国际纺织面料、沙县博览会相关网站报道;深圳经济、深圳商报、深圳服饰及品尚生活对“沐兰”服装的宣传报道;原告荣获的众多相关奖项、原告合作的百货公司最佳供应商等奖项以及大量广告投入证明等,法院依然没有据此认定原告商品是知名商品。实践中权利人往往并没有此类有关商品市场占有率的证明和排名统计。   
以深圳市中级人民法院(2017)粤03民终835号为例,被告认为NXP/恩智浦品牌在市场的知名度或者美誉度不能证明TEF6621T汽车音频/收音新平具有市场知名度。二审法院认为“权利人一审提交的易达电子有限公司、威特高国际有限公司出具的《证明函》、StrategyAnalytics 公司出具的《2013 年汽车半导体供应商市场份额报告》未经公证、认证程序,不得直接采信。然而即使不采信上述证据,根据权利人提交的现有证据亦可证实,其自 2009 年起研发、生产、销售 TEF6621T 汽车音频/收音芯片,在中国境内经销商众多,销售区域广,销售量大,该芯片在半导体集成电路领域具有一定影响与知名度,一审考量时结合了恩智浦企业与品牌的知名度,认定权利人 TEF6621T 汽车音频/收音芯片为知名商品并无不当。
另外知名商品的知名程度的地域是否有一定的范围,按照解释规定在“中国境内”到底应该如何理解?实践中经常存在某商品在一定地域范围内“知名”,而仿冒者在很难有正当解释和合理使用的情形下又是在该地域范围内发生的仿冒行为,并非一定要在中国境内知名,只需要在该地域范围内知名即可。实践中对“知名商品”的认定要求过高,往往不利于打击仿冒行为。在“上海故事”围巾案中,二审法院认为由于被控不正当竞争行为发生于2016年2月,地域范围位于上海市,故本案中只需要判断上海故事公司、紫绮公司主张其生产销售的“上海故事”品牌丝巾、围巾在上海市范围内于2016年2月前是否构成知名商品。本院认为,综合考虑商品的销售时间、销售区域,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,“上海故事”品牌丝巾、围巾在本案中构成知名商品。
2、知名商品特有名称中的“特有名称”中“特有性”到底应该如何理解,“特有名称”和“通用名称”之间的界限准确把握。
国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定:“知名商品的特有名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”特有名称与普通名称的辨别标准看似明确,实际案件中往往发生争议。
在北京地坛医院与爱特福公司“84”消毒液不正当竞争一案中,一审北京高级认为“84”消毒液自1985年投放市场以来,受到消费者的广泛认同,在市场上具有一定的知名度,属于为公众所知悉的商品,应认定为知名商品。“84”作为一种消毒液的名称由地坛医院最早使用,并由于该院的使用而知名。“84”一词与地坛医院及其研制生产的消毒液密切相关,成为该商品的代表和象征,故“84”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征,应认定“84”为地坛医院生产的消毒液的特有名称,可能更多的是从独有性角度考虑。而最高人民法院认为,本案被上诉人地坛医院自1984年研制开发“84”肝炎洗消液(后更名为“84”消毒液)以来,向全国多家企业转让该技术,许可其生产销售“84”消毒液。在有关技术转让许可合同中,并未对“84”名称有何特殊约定,以至于“84”消毒液作为该类商品的名称被普遍使用,且各个受让企业均在使用该商品名称的同时,标明各自所使用的商标,其产品名称均是各生产企业的商标与“84”消毒液的文字组合,仅凭“‘84’消毒液”的名称已不能区别该商品来源,区别该类产品的标志是各生产厂家的商标,而非“84”消毒液的商品名称,因此地坛医院所提出的“84”消毒液为其知名商品的特有名称实难支持。
在广州从化酒厂有限公司仿冒知名商品特有名称纠纷一案中,法院认定从被上诉人使用的商品名称来说,根据有关证据资料“三花酒”应是以酒的酿制工艺形成的酒名,没有显著的区别性特征,为酒类产品所通用,在广东东清远市和广西桂林市也分别有不同品牌的三花酒;故仅“三花酒”三字不能作为从化市酒厂有限公司上述知名商品的特有名称。但是“从化三花酒”不应简单的视为“从化”与“三花酒”的组合,即不应单纯将“从化三花酒”分拆开来分别判断其是否具有独创性,而应以整个名称作为一个整体来进行综合判断。同时,“从化三花酒“作为一个整体名称,为被上诉人在先使用,在从化市这个特定的地域范围内已产生了一定的市场意义,让当地的消费者很容易将从化三花酒这个名称与被上诉人联系在一起,而不是将该名称作为该类商品的通用名称,在双方事人提供的介绍从化的有关材料中也得以体现这一点,因此认定““从化三花酒”是知名商品的特有名称。同样在“海安麻虾酱”知名商品特有名称一案中,法院认为特有名称则是个体商品独有的称谓,这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区别开来。认定某一个体商品的名称是否是特有名称,不能仅仅依据商品名称的文字含义或文字组合是否具有创意来判定,更不能将其文字组合割裂开来加以判定,而应当从整体上考察其是否成为明显区别于其他同类商品的特定商品的标识。即应整体考察“海安麻虾酱”是否具有显著的识别性。金土地公司在将其生产的麻虾酱推向市场时所使用的“海安麻虾酱”这一名称,系该类产品在市场上的首次使用,这本身就使其和以往同类商品产生了区别。而在金土地公司近3年的使用过程中,又得益于广泛的行销以及宣传,并依靠其所标识商品的优良品质,使该商品赢得了消费者的欢迎和信赖,已使“海安麻虾酱”在消费者心目中与金土地公司形成紧密联系,成为识别来源的重要标志,具有了区别于“李堡”牌麻虾酱等同类商品出处的显著的区别性特征,这一显著的区别性特征甚至超过了“农门”注册商标,足以表征商品的来源。因而可以认定,“海安麻虾酱”构成知名商品的特有名称。
在龙阳公司诉三源公司“FS101砂浆防水剂”和“FS102密实型混凝土防水剂”商品侵犯其知名商品的特有名称案件中,最高人民法院认为,龙阳公司对FS101、FS102是技术名称还是商品名称不作区分的使用方式,阻碍相关公众将商品名称与某一特定的生产者、提供者建立联系。在多个生产者提供适于实施推广技术所涉的相应商品的情况下,仅依靠FS101、FS102的商品名称不能识别和对应特定生产商,与其他经营者的同类商品相区别。一、二审法院所作FS101、FS102不构成特有名称的结论正确,予以支持。判断商业标识的特有性通常会考虑商品使用中相关公众的理解,如果相关公众将商品名称作为一种商品的种类进行辨识,该名称将不能对应到特定的生产者、提供者,无法与商品的来源建立联系,此时该名称就不具有特定性。
另外还有情况,特有名称从设立之初就带有一定的商品特点、类别等属性,而相关公众也是从商品名称开始的。但是随着商品在市场上的经营和被推广,商品的知名度在不断提高。随着商品的知名度进一步扩大,又有可能在相关公众看到该特有名称时想到该类产品,而认为是通用名称,特有名称与通用名称之间亦存在相互转化的可能性。
 
 
三、知名+特有的认定方法存在扩大或者缩小保护范围的可能性。知名商品”和“特有名称”难以分割,取消知名商品,从“知名商品特有名称”到“有一定影响的商品名称”符合反法本意,将使得我国对于未注册商标的保护标准前后衔接、更加统一。
1、知名+特有的认定方法存在扩大保护范围或者缩小保护范围之的可能性,
也可能增加原告的举证负担的情形。
根据原法律规定和审理思路,有可能存在此种情形,一些商品很有名,但其名称并不知名的商品,有可能获得保护。在恩智浦诉无锡晶源“TEF6621T”知名商品特有名称案件中,该企业存在多种类、系列、款式的产品,并不都不一定能够获得市场的高度认可,二审法院结合各方证据和可能使用一定的反推原则情况下,最终认定侵犯知名商品的特有名称,从直接证明恩智浦“TEF6621T”型号的产品本身的知名的证据并不是非常的有利,销售量、销售额和投入的广告均有限,就该产品而言并无过多荣誉,特别是仅有被告一家在使用“TEF6621”型号产品,特别是本案中被告对原告提交证据中的该产品经销商进行电话核实,均表示没有该型号产品,是否意味着该商品本身并不具有一定影响力,反而更多的是依赖其企业名称和NXP品牌知名度,笔者认为该案中存在扩大保护之嫌疑,对被告的行为可以考虑仅适用仿冒的不正当行为处理。当然还有一种是一些商品并不知名,但是名称产生了市场知名度,可是标示商品来源的标识无法获得保护。
根据相关法律规定,原告的特有名称要受到原法律的保护,要证明自己的商品知名和特有。如果某商品刚投入市场的时候进行了密集的广告宣传,在较短的时间内有可能已经使得消费者将其商品上的特有名称认定为商标权人提供。由于人民法院认定商品的知名,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售金额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,对原告举证存在较大难度,反而无法获得法律保护。
2、知名商品和特有名称难以分割,取消知名商品的概念,改为“具有一定影响商品的名称”符合反法立法本意,有利于准确的衔接商标法与反法之间的关系。
根据法律规定,在认定“知名商品特有名称”时首先要求证明商品“知名”,并设置商品销售量、销售时间和宣传的范围、程度等判定因素,主要目的是缩小保护范围,将那些不具有知名度的标识排除在保护范围之外。但是,在商业活动中,真正具备来源识别功能的是应当是“特有名称”,而并非商品。消费者在选择商品时更多地是依据商品上的“特有名称”。法院在认定知名商品阶段,可能处于这样一种目的,即为了将知名商品和特有名称区分开,必须要明确知名商品是什么,什么是知名商品的特有名称。如沐兰案件中律师主张知名商品是“印花女装”,特有名称是“沐兰”,就陷入一种怪圈,法院认定“印花女装”并非是一种具体的商品,而是一类商品的通用名称。如果主张“沐兰印花女装”是知名商品,特有名称“沐兰”,那么知名商品是“印花女装”,而“印花女装“”又是一类商品的通用名称,因此知名商品是“沐兰印花女装”,同时“沐兰”又是特有名称,那“沐兰”也是知名商品?同样在加多宝公司与王老吉公司知名商品特有包装装潢纠纷一案中,法院在综合考虑了原被告双方的意见后,认定该案知名商品指的是广药集团与加多宝公司发生纠纷之前的“王老吉凉茶”,并进一步认定其构成知名。在此基础上,法院才进一步考察特有包装、装潢的问题。在后续具体界定知名商品时,法院又认为“本案知名商品指的是‘王老吉凉茶’,其中,‘凉茶’属于此类商品的通用名称,‘王老吉’属于特有名称”。如上所述,则此处的“王老吉凉茶”是知名商品,那么“王老吉凉茶”还是“王老吉”是特有名称?所以究竟什么才是知名商品?什么是特有名称?
原《反法》本意是对那些在相关消费者中具有知名度,并产生一定市场影响力的名称、包装和装潢进行保护,为了防止保护的扩大,设置了知名商品的要件,要求商品首先必须知名,才去考察其名称是否特有。在司法实践中证明其商品是否知名,本身就是为了证明其特有名称、包装和装潢是具有一定影响力的,能够作为非注册商标进行保护。证明商品本身知名需要举证的考虑因素,本质上就是危证明该商品上识别性标示已经为相关公众所知悉,表明这些标示已经具有相当程度的宣传和使用,具备一定的市场影响力,成为消费者认购品牌的工具。由于商品本身无法成为识别性标示,只要商品上具有区分性的识别性的名称、包装、装潢,才可能因为知名而为消费者所知悉,引导消费者购物,成为反法保护的未注册商标。
从本文上述有关特有名称案件中发现,在司法实践中特有名称具备显著性即可,无论是具有的显著性还是获得的显著性,以及显著性的程度是强还是弱,只只要该名称能够标识商品来源,即符合特有名称的要求。“知名商品”概念的使用导致用“知名”来修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”,这不仅进一步导致“知名”与“名称、包装、装 潢”使用之间可能的不一致,导致旧《反法》第5条第(二)项的保护对象错置。同时用“知名”修饰“商品”而不是“名称、包装、装潢”,还产生了特别解释“特有”一词的必要。
《反法》对“知名商品特有的名称”的保护本质上是对未注册商标的保护,因此在制度设计上应与《商标法》对未注册商标的保护相一致。《商标法》第三十二条的在注册程序中防止他人恶意抢注以及第五十九条第三款对未注册商标的在先使用权都是对未注册商标的保护。无论是防止他人恶意抢注,还是未注册商标在先使用权,都要求未注册商标本身“有一定影响”。2017年《反法》将“知名商品特有名称”修改为“有一定影响的名称”,与《商标法》保持了一致,“有一定影响”在司法实务中已经有了清晰明确的解释,同时,明确了在商业活动中真正起到来源识别功能的正是“名称”,而非“商品”,符合《商标法》的立法本意。2017年《反法》中的“有一定影响”应当与《商标法》中的 “有一定影响”作同义解释,从“知名商品特有的名称”到“有一定影响的商品名称”的改变将使得我国对于未注册商标的保护标准前后衔接、更加统一。
 


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